La guarda de hecho es una medida de apoyo natural que surge de la realidad de que lo más “normal”, “habitual” o “natural”, es que las personas con discapacidad sean asistidas por sus familiares más cercanos, como sus padres, sus hijos, o sus hermanos.

En base esto, cuando la persona con discapacidad necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica (como realizar un trámite ante la administración, una gestión con su banco, etc.), este apoyo será prestado por su guardador de hecho, esto es, en la mayoría de casos, ese familiar cercano que ejerce la función “de hecho”.

Asimismo, como se ha indicado, la guarda de hecho es una medida prevalente, pues, en base a la normativa actual, cuando una persona discapacitada esté apoyada “de hecho” (de facto) por una persona concreta (normalmente, de su entorno familiar), y esta medida sea adecuada y suficiente, no procederá la adopción de otras medidas en el ámbito judicial.

Con la normativa actual, si la guarda de hecho es adecuada y suficiente, se constituye en una medida de apoyo duradera en el tiempo, a largo plazo.

La guarda de hecho siempre podrá estar complementada con apoyos notariales o judiciales en aquellos casos en que la guarda fuere insuficiente o la ley así lo exija.

Es necesario destacar que la ley la configura como una medida de naturaleza informal, extrajudicial, y no exige ninguna forma específica a través de la cual constituir o acreditar la existencia de esta guarda de hecho, y esto, en ocasiones, puede generar inseguridad jurídica.

En la práctica, esta se puede acreditar:

• Por la manifestación del propio discapacitado, si tiene capacidad para ello.
• Por testimonios de familiares.
• Mediante informes de servicios sociales, de servicios públicos de salud u otros.
• ‍Mediante un acta de notoriedad otorgada ante Notario.

De todas las opciones indicadas, sin duda, la que mayor seguridad jurídica nos aportará será la del acta de notoriedad formalizada ante Notario, pues a través de la misma, dispondremos de un documento público que podrá acreditar frente a terceros la existencia de esta guarda de hecho, así como la identidad del guardador (o guardadores).

El guardador de hecho es la persona que ayuda y asiste al discapacitado en su día a día, pudiendo ser estos muy variados (como por ejemplo, más centrados en el ámbito del cuidado personal, la higiene, el cuidado del hogar, la compra de alimentos; o más enfocado en el ámbito de las gestiones legales y económicas, como por ejemplo, para pagar impuestos, solicitar ayudas o subvenciones, realizar trámites en el banco, etc.).

Dicho esto, es necesario entender que esta ayuda del guardador de hecho, en la práctica, puede concretarse a través de dos grandes vías:

• La ayuda asistencial: aquellos casos en los que el guardador de hecho acompaña o colabora con el discapacitado, pues este, con el debido apoyo de su guardador, conserva su capacidad de tomar decisiones de forma autónoma.
  Un ejemplo de ello sería una persona mayor, que sufre una demencia senil incipiente, pero que mantiene cierto grado de comprensión de la realidad, que debe firmar un depósito a plazo en su banco. Esta persona, debidamente acompañada de su asistente, acude a su entidad bancaria y realiza la gestión, apoyado en las explicaciones de su guardador.
• La ayuda representativa: aquellos casos en los que el discapacitado presenta mayores dificultades o mayor grado de deterioro cognitivo, de tal modo que es necesario que su guardador actúe en representación de aquél (es decir, que lo sustituya y realice el acto en su nombre), pero en todo caso, respetando las preferencias y deseos del discapacitado.
  Un ejemplo de ello sería esa misma persona mayor, que tras 5 años, ha sido diagnosticada ahora de alzhéimer, siendo en la actualidad una persona completamente dependiente que ha perdido su capacidad incluso de reconocer a sus familiares más cercanos. En esta ocasión, esta persona necesita retirar de su banco 50 euros para la compra de la semana, de modo que, a la vista de la situación, acude al banco a realizar esta gestión su guardador de hecho, dada la imposibilidad física y psíquica que tiene esta persona de realizar el acto por si mismo.

Llegados a este punto, como acabamos de ver, el guardador de hecho, en ocasiones, actuará asistiendo (acompañando) al discapacitado, mientras que, en otras ocasiones, actuará él, directamente, de forma representativa, esto es, sustituyendo al discapacitado sin que este intervenga en el acto.

Esto implica el riesgo de que el guardador de hecho, actuando de forma malintencionada, aprovechado la situación de vulnerabilidad del discapacitado, pudiera realizar actos en perjuicio de los derechos e intereses legítimos de la persona guardada.

Para evitar estas situaciones, la ley limita los ámbitos y supuestos en los que el guardador de hecho puede actuar de forma representativa, esto es:

• En el ámbito personal, el guardador de hecho solo podrá realizar actos propios de la vida diaria, habitual y ordinaria del guardado, mientras que, por el contrario, no podrá realizar ningún contrato, actuación o negocio jurídico que suponga una actuación “de trascendencia” personal o familiar.
• Por su parte, en la esfera económica o patrimonial, la ley permite al guardador de hecho solicitar “prestaciones económicas que no supongan un cambio significativo en la forma de vida” así como realizar todas aquellas operaciones que no superen el límite de una “escasa relevancia económica”.

De conformidad con el artículo 267 del Código Civil, la guarda de hecho se extingue:

1. Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
2. Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
3. Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
4. Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente

(Fuente: Jesus Benavides)