La guarda de hecho es una medida de apoyo natural que surge de la realidad de que lo más “normal”, “habitual” o “natural”, es que las personas con discapacidad sean asistidas por sus familiares más cercanos, como sus padres, sus hijos, o sus hermanos.

En base esto, cuando la persona con discapacidad necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica (como realizar un trámite ante la administración, una gestión con su banco, etc.), este apoyo será prestado por su guardador de hecho, esto es, en la mayoría de casos, ese familiar cercano que ejerce la función “de hecho”.

Asimismo, como se ha indicado, la guarda de hecho es una medida prevalente, pues, en base a la normativa actual, cuando una persona discapacitada esté apoyada “de hecho” (de facto) por una persona concreta (normalmente, de su entorno familiar), y esta medida sea adecuada y suficiente, no procederá la adopción de otras medidas en el ámbito judicial.

Con la normativa actual, si la guarda de hecho es adecuada y suficiente, se constituye en una medida de apoyo duradera en el tiempo, a largo plazo.

La guarda de hecho siempre podrá estar complementada con apoyos notariales o judiciales en aquellos casos en que la guarda fuere insuficiente o la ley así lo exija.

Es necesario destacar que la ley la configura como una medida de naturaleza informal, extrajudicial, y no exige ninguna forma específica a través de la cual constituir o acreditar la existencia de esta guarda de hecho, y esto, en ocasiones, puede generar inseguridad jurídica.

En la práctica, esta se puede acreditar:

• Por la manifestación del propio discapacitado, si tiene capacidad para ello.
• Por testimonios de familiares.
• Mediante informes de servicios sociales, de servicios públicos de salud u otros.
• ‍Mediante un acta de notoriedad otorgada ante Notario.

De todas las opciones indicadas, sin duda, la que mayor seguridad jurídica nos aportará será la del acta de notoriedad formalizada ante Notario, pues a través de la misma, dispondremos de un documento público que podrá acreditar frente a terceros la existencia de esta guarda de hecho, así como la identidad del guardador (o guardadores).

El guardador de hecho es la persona que ayuda y asiste al discapacitado en su día a día, pudiendo ser estos muy variados (como por ejemplo, más centrados en el ámbito del cuidado personal, la higiene, el cuidado del hogar, la compra de alimentos; o más enfocado en el ámbito de las gestiones legales y económicas, como por ejemplo, para pagar impuestos, solicitar ayudas o subvenciones, realizar trámites en el banco, etc.).

Dicho esto, es necesario entender que esta ayuda del guardador de hecho, en la práctica, puede concretarse a través de dos grandes vías:

• La ayuda asistencial: aquellos casos en los que el guardador de hecho acompaña o colabora con el discapacitado, pues este, con el debido apoyo de su guardador, conserva su capacidad de tomar decisiones de forma autónoma.
  Un ejemplo de ello sería una persona mayor, que sufre una demencia senil incipiente, pero que mantiene cierto grado de comprensión de la realidad, que debe firmar un depósito a plazo en su banco. Esta persona, debidamente acompañada de su asistente, acude a su entidad bancaria y realiza la gestión, apoyado en las explicaciones de su guardador.
• La ayuda representativa: aquellos casos en los que el discapacitado presenta mayores dificultades o mayor grado de deterioro cognitivo, de tal modo que es necesario que su guardador actúe en representación de aquél (es decir, que lo sustituya y realice el acto en su nombre), pero en todo caso, respetando las preferencias y deseos del discapacitado.
  Un ejemplo de ello sería esa misma persona mayor, que tras 5 años, ha sido diagnosticada ahora de alzhéimer, siendo en la actualidad una persona completamente dependiente que ha perdido su capacidad incluso de reconocer a sus familiares más cercanos. En esta ocasión, esta persona necesita retirar de su banco 50 euros para la compra de la semana, de modo que, a la vista de la situación, acude al banco a realizar esta gestión su guardador de hecho, dada la imposibilidad física y psíquica que tiene esta persona de realizar el acto por si mismo.

Llegados a este punto, como acabamos de ver, el guardador de hecho, en ocasiones, actuará asistiendo (acompañando) al discapacitado, mientras que, en otras ocasiones, actuará él, directamente, de forma representativa, esto es, sustituyendo al discapacitado sin que este intervenga en el acto.

Esto implica el riesgo de que el guardador de hecho, actuando de forma malintencionada, aprovechado la situación de vulnerabilidad del discapacitado, pudiera realizar actos en perjuicio de los derechos e intereses legítimos de la persona guardada.

Para evitar estas situaciones, la ley limita los ámbitos y supuestos en los que el guardador de hecho puede actuar de forma representativa, esto es:

• En el ámbito personal, el guardador de hecho solo podrá realizar actos propios de la vida diaria, habitual y ordinaria del guardado, mientras que, por el contrario, no podrá realizar ningún contrato, actuación o negocio jurídico que suponga una actuación “de trascendencia” personal o familiar.
• Por su parte, en la esfera económica o patrimonial, la ley permite al guardador de hecho solicitar “prestaciones económicas que no supongan un cambio significativo en la forma de vida” así como realizar todas aquellas operaciones que no superen el límite de una “escasa relevancia económica”.

De conformidad con el artículo 267 del Código Civil, la guarda de hecho se extingue:

1. Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
2. Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.
3. Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
4. Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente

(Fuente: Jesus Benavides)

De conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua, la discapacidad puede ser definida como una situación de una persona que, por sus condiciones físicas, sensoriales, intelectuales o mentales duraderas, encuentra dificultades para su participación e inclusión social.

Como vemos, esta es una definición muy amplia y genérica que abarca gran cantidad de situaciones muy diversas, como por ejemplo, la ceguera, la tetraplejia, el alzhéimer, la parálisis cerebral, entre muchas otras.

Es decir, la discapacidad es un fenómeno muy amplio, que puede abarcar muchas situaciones diversas y con grados de intensidad muy variables, de modo que, en los casos donde ésta se presente con mayor intensidad, puede suponer grandes impedimentos a la persona que la padece para desarrollarse con plenitud en todos los ámbitos de la vida de cualquier persona, como su propio autocuidado, la atención de sus necesidades básicas (como su vivienda, etc.), la gestión de su economía y patrimonio, o el desarrollo de una actividad laboral.

Así pues, por ejemplo, si una persona, a resultas de una discapacidad, no puede desplazarse físicamente de forma autónoma, puede llegar a necesitar ayuda de un cuidador que la asista para asearse, mantener la higiene del hogar, alimentarse, hacer la compra, etc.

Por su parte, si una persona sufre una discapacidad intelectual o psíquica que le impide comprender adecuadamente la realidad y las consecuencias jurídicas de sus actos, necesitará el apoyo o asistencia de una persona que se ocupe de la gestión de sus asuntos legales, de la gestión de su economía doméstica y patrimonio, etc.

Actualmente, en España, el régimen jurídico destinado a proteger y apoyar a las personas con discapacidad lo encontramos establecido en base a lo dispuesto en una ley aprobada en el año 2021, en concreto, a través de la Ley 8/2021, de 2 de junio.

De conformidad con la legislación actual, cuando una persona precise de apoyo o asistencia en el ejercicio de su capacidad jurídica, ésta podrá encauzarse a través de alguna de las siguientes instituciones:

• Guarda de hecho: Medida de apoyo natural, informal y prevalente, en la que una persona de confianza (normalmente familiar) asiste al discapacitado en sus quehaceres diarios.
• Poderes preventivos: Documento notarial mediante el cual una persona, con carácter previsor, confiere facultades a un tercero para que este, en su nombre y representación, pueda llevar a cabo cualquier tipo de actuación (o las que específicamente se determinen en el poder) en caso de que dicho poderdante, por la razón que fuere (como una enfermedad neurodegenerativa, un accidente, etc.), en un futuro precise de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.
• Curatela: Institución de apoyo a personas discapacitadas a la que se recurrirá como última medida o recurso, cuando no existan alternativas de apoyo suficiente menos gravosas (como por ejemplo la guarda de hecho). En este caso, la curatela la constituye un Juez, en un proceso judicial, en el que deberá justificarse debidamente la necesidad de la medida, y asimismo, determinar para qué actos concretos se requiere la asistencia del curador, debiéndose tener en cuenta, en todo caso, que sólo en casos excepcionales el curador podrá asumir facultades representativas de la persona con discapacidad o necesitada de apoyos.
• Defensor judicial: Medida subsidiaria a la que recurrir en supuestos muy concretos, como por ejemplo, cuando la persona que deba prestar asistencia al discapacitado de forma habitual no lo pueda hacer, o en caso de existir un conflicto de intereses entre el discapacitado y la persona a la que deba prestarle apoyo.
• Así las cosas, dependiendo de la tipología de discapacidad, su grado de intensidad, las previsiones de su evolución, las circunstancias concretas del caso, y las preferencias de la persona discapacitada, cada una de estas medidas podrán ser las más adecuadas para cada uno de los casos concretos y específicos, pues como se indica, la casuística puede ser muy diversa y variada.

Así las cosas, dependiendo de la tipología de discapacidad, su grado de intensidad, las previsiones de su evolución, las circunstancias concretas del caso, y las preferencias de la persona discapacitada, cada una de estas medidas podrán ser las más adecuadas para cada uno de los casos concretos y específicos, pues como se indica, la casuística puede ser muy diversa y variada.

(Fuente: Jesus Benavides)

Las medidas voluntarias de apoyo se recogen en un documento notarial en el que la persona, que necesita o podría necesitar ayuda en un futuro para ejercer sus derechos, designa o acuerda quién quiere que le preste esa ayuda, ya sea para su ámbito personal o patrimonial.

Además, puede establecer mecanismos de control o salvaguardas para impedir influencias indebidas, conflictos de interés o abusos.

El asesoramiento y el apoyo institucional del notario es vital porque garantiza que la persona se haga “un traje a medida” de su voluntad, necesidades, deseos y preferencias. Es por eso las medidas de apoyo deben otorgarse en escritura pública.

Las medidas de apoyo son para las personas mayores de edad o que están emancipadas
que necesitan apoyos para la capacidad jurídica. Las medidas de apoyo permiten que estas personas disfruten de sus derechos y obligaciones en igualdad con el resto de las personas. Las medidas de apoyo se tienen que aplicar respetando la dignidad de cada persona y sus derechos fundamentales.

Hay medidas de apoyo voluntarias, es decir, que las propone la propia persona
con discapacidad y no un juez o una jueza. Las medidas de apoyo voluntarias son las medidas preferentes, es decir, que si una persona decide cuáles son las medidas
de apoyo que necesita, el juez o la jueza no tiene por qué poner otras.

También hay medidas que establece un juez o jueza. Estas son las medidas judiciales. Las medidas judiciales solo se ponen cuando la persona con discapacidad no tiene suficiente autonomía. Estas medidas tienen que ajustarse a las necesidades y circunstancias concretas de cada persona.

Las personas de apoyo tienen que respetar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona a la que apoyan. También tienen que apoyar a la persona para que tome sus propias decisiones. Para eso tiene que informarla, ayudarla a comprender y facilitar que diga sus preferencias. La persona de apoyo tiene que ayudar a la persona con discapacidad a que tenga más autonomía para ejercer sus derechos y obligaciones en el futuro y para que no necesite siempre el mismo apoyo para tomar decisiones.

La persona de apoyo solo puede tomar decisiones en nombre de la persona con discapacidad cuando la persona con discapacidad no pueda hacerlo. Esto quiere decir que la persona de apoyo a veces puede actuar como representante de la persona con discapacidad pero tiene que ser algo excepcional, que no ocurra siempre. Cuando la persona de apoyo toma decisiones en nombre de la persona con discapacidad debe tener en cuenta sus circunstancias personales, lo que ha vivido, sus creencias y sus valores, para tomar la decisión que tomaría la persona con discapacidad si pudiera hacerlo por sí misma.
La autoridad judicial es quien debe asegurarse de que las medidas de apoyo tienen en cuenta la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona.