El ordenamiento jurídico español recoge distintas fórmulas legales para garantizar que se cumpla la voluntad de una persona que en un futuro pudiera carecer de capacidad para expresarla. Las más conocidas y utilizadas son los poderes preventivos, la autotutela o el documento de voluntades anticipadas.

Los poderes preventivos

Un poder preventivo es un documento notarial que permite a una persona designar a otra para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a carecer de la capacidad necesaria para manifestar su voluntad.

Quien otorga un poder preventivo quiere asegurarse de que será la persona designada por él/ella y no otra la que le represente en caso de perder la capacidad necesaria para ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones. Este poder podrá quedar extinguido por resolución judicial dictada al constituirse la tutela, o posteriormente, a instancias del propio tutor.

Una de sus grandes ventajas es que permite gestionar el patrimonio de la persona sobrevenida incapaz sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación judicial.

Un poder preventivo puede ser general o especial, dependiendo de la amplitud de las facultades que se quiera conceder al apoderado.

Podemos hablar de dos tipos de poderes preventivos:

• El poder preventivo en sentido estricto: el apoderado sólo podrá actuar desde el momento en el que el representado sufra el estado de incapacidad previsto en el apoderamiento.
• El poder preventivo con subsistencia de efectos en caso de incapacidad: el apoderado podrá hacer uso del ppoder desde el momento del otorgamiento o desde la fecha que se especifique en el mismo, sin necesidad de esèrar a que el poderdante sufra ningún estado de incapacidad. Como su nombre indica, este tipo de poder seguuirá subsistiendo cuando la incapacidad del poderdante se produzca, y es más frecuente que el anterior.

Al igual que todos los poderes, el poder preventivo debe redactarse y autorizarse por un notario y constar en escritura pública. En ella se recogerá la identidad de la persona a quien se otorga la representación y se especificarán claramente las facultades que podrán ejercitarse, así como la forma de llevarlas a cabo.

La autotutela

La autotutela, en términos jurídicos, es una figura legal que permite que una persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de que fuera incapacitada judicialmente, deje por escrito cómo desea que se organicen y administren los asuntos relativos a su persona y bienes, incluida la designación de tutor. Es un derecho recogido en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad. Este documento debe redactarlo y autorizarlo un notario, para garantizar la legalidad del mismo y la seguridad jurídica de la persona que lo otorga.

A diferencia del apoderado en el poder preventivo, el tutor en la autotutela necesita autorización judicial para los actos de disposición patrimonial del incapaz. Además, mientras que un apoderado sólo puede actuar en la esfera patrimonial, el tutor puede tomar decisiones sobre la esfera patrimonial pero también sobre la esfera personal del incapaz, como establecer su vivienda habitual, o su ingreso en una residencia.

Es por esto que lo mejor es otorgar ambas escrituras, de poder preventivo y de autotutela, de forma que si sobreviene la incapacidad, la persona designada pueda decidir cuál es la más conveniente en función del caso concreto y con el asesoramiento del notario.

El otorgante puede nombrar tutor a quien desee, tanto a personas físicas (familiares, amigos,…) como jurídicas (públicas o privadas) entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados y que no tengan ánimo de lucro.

El notario le informará del orden legal de las personas a quienes correspondería ser designadas como tutores por el juez, aunque el otorgante tiene la decisión sobre la persona o personas que quiere que ejerzan su tutela.

Una vez que el otorgante ha fimado la escritura de autotutela, el notario comunica al Registro Civil que la persona en cuestión ha ordenado disposiciones en previsión de una futura discapacidad y que ha designado tutor. En el procedimiento de incapacitación, que se inicia a petición del cónyuge o de un familiar directo, y de no existir tales personas, del propio Ministerio Fiscal, el juez recabará los datos pertinentes entre los que figurarán el lugar, la fecha y el notario ante el que se otorgó la escritura de autotutela, de la que pedirá una copia para conocer la identidad de la persona a quien se ha confiado esta responsabilidad.